La guarda y custodia consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad. En caso de nulidad matrimonial, separación o divorcio de los padres, se deberá acordar cómo se organizarán los progenitores para facilitar la guarda y custodia de los menores.

La custodia de los hijos

El régimen de guarda y custodia se regula en el artículo 92 del Código Civil.

La guarda y custodia puede ser ejercida por ambos cónyuges (custodia compartida) o en exclusiva por uno de ellos (custodia monoparental).

Custodia monoparental

En este último caso, el progenitor no custodio, o el que no esté en período de custodia compartida que le corresponde, tiene derecho a un régimen de visitas (establecido por acuerdo en el convenio regulador o por el juez).

Además, el progenitor que no tiene la custodia debe pagar una pensión alimenticia a los hijos, sin perjuicio de la pensión compensatoria que pueda corresponder al otro progenitor.

Para concluir, hay que indicar que excepcionalmente se podría asignar la guarda y custodia de los hijos a un tercero (teniendo preferencia los abuelos, parientes u otras personas que los consintiera) cuando concurran causas lo suficientemente graves como para que el interés del menor esté más protegido otorgando la custodia a un tercero.

Custodia compartida

La custodia compartida se acordará cuando esta sea la forma más conveniente para el cuidado y el bienestar del menor, y cuando así sea posible.

Ahora bien, no procederá la guarda compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal debido a un atentado contra la vida, integridad física o moral, libertad, indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ellos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

También existen dos tipos de custodia menos frecuentes como son la custodia partida o distributiva, y la custodia ejercida por un tercero.

Cualquiera de los dos casos puede establecerse de común acuerdo entre los padres, pero ¿qué ocurre si no pueden ponerse de acuerdo?

Custodia de los hijos si no hay acuerdo entre los padres

El juez puede dictaminar cómo será la custodia a petición de uno de los progenitores (que valorará una serie de aspectos antes de dictar sentencia).

La sentencia de un divorcio contencioso siempre va a hacer prevalecer los derechos de los hijos e, incluso, su opinión a partir de una cierta edad. A partir de los 12 años, es normal que los jueces tomen declaración a los hijos mayores de esa edad a petición del abogado de alguna de las partes.

Hace años, el juez daba preferencia a la custodia de un solo progenitor (antes de la reforma del Código Civil se otorgaba directamente a la madre), pero actualmente se tiene en cuenta principalmente el interés del menor y la custodia compartida se ha empezado a considerar como la mejor opción.

Incluso algunas comunidades autónomas están legislando a través de sus leyes civiles forales para considerar la custodia compartida como la primera opción. Esto ocurre en Cataluña, Navarra y Euskadi.

Otros casos de custodia de los hijos

¿Qué sucede si cada uno de los hijos quiere vivir con un progenitor diferente? En ese caso, la sentencia del juez dependerá de las circunstancias sociales, personales, familiares, materiales y culturales, así como de las necesidades afectivas de los menores.

Los jueces son conscientes de que el interés del menor no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad. Corresponde al juez valorar si su deseo se encuentra influenciado por alguno de sus progenitores, y si tiene suficiente madurez como para que su deseo sea respetado.

Diferencias entre custodia de los hijos y Patria Potestad

Son conceptos que a veces se confunden o se toman por lo mismo, pero son figuras jurídicas distintas, recogidas en como Derecho de Familia en el Código Civil.

La patria potestad se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad.

Por el hecho de ser padre o madre siempre tendrás la patria potestad sobre los hijos menores de edad. Así, la patria potestad no puede ser arrebatada salvo en los casos determinados por la ley.

Independientemente del tipo de custodia acordado, ambas partes poseen la Patria Postestad de los menores, lo que significa que ambos progenitores deben que tomar, conjuntamente, las decisiones que conciernen a los asuntos educativos, sanitarios y religiosos de los menores. Si es imposible llegar a acuerdos, será el juzgado el encargado de tomar la decisión.

Por otro lado, existe un caso especial que se produce cuando los padres no están casados y se separan con hijos menores de por medio.

Para ello, en vez del procedimiento de divorcio, se utiliza el denominado procedimiento de guardia y custodia para regularlo (aunque son bastante similares). También se puede tramitar de mutuo acuerdo o de forma contenciosa, y consiste en dictar sentencia sobre las cuestiones relativas a los hijos y su custodia.

Por todo esto, es muy importante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la negociación, ya que su incumplimiento podría ser penalizado con una sanción económica e, incluso, con la perdida de la custodia.

En este tipo de procesos, lo ideal es que los padres puedan ponerse de acuerdo y generar entre ellos los acuerdos necesarios para una custodia compartida. De este modo, cada parte no necesita su propio abogado y un solo abogado puede ayudarles a elaborar el documento de acuerdo, y tramitarlo para que tenga validez legal.

Pero esto no siempre es posible, de modo que si se toma la vía contenciosa, lo ideal es trabajar con profesionales expertos y con experiencia. Si necesita aclarar cualquier duda, resolver este trámite o que le asesoremos, no dude en dejarnos un mensaje o llamarnos. Le ayudaremos.

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